재조정으로서의 정의

가치 통치는 잘못을 균형에서 밀려난 가치 흐름으로, 정의를 그 균형을 되돌리는 작동으로 다룬다. 피해자가 먼저, 손상된 모든 축에서 온전해진다. 처벌이란 회복만으로는 선을 지킬 수 없을 때 남는 것이다.

한 가게가 날짜가 지난 요구르트 한 묶음을 판다. 한 사람이 탈이 나서 신고한다. 우리가 아는 법질서에서 그다음에 벌어지는 일은 그 한 사람에게 달려 있다. 그녀가 소송을 하는지, 저 컵이 저 밤의 아픔을 일으켰다고 입증할 수 있는지, 손해액이 변호사 값어치를 하는지에 달려 있다. 어쩌면 규제 기관이 몇 해 전에 쓰인 산정표에 정해진 액수로 가게에 과징금을 매길 것이다. 그 과징금은 국고로 가고, 그 묶음을 산 나머지 삼백 명은 그 일을 영영 듣지 못한다. 가치 국가에서 이 사건은 다르게 펼쳐지는데, 애초에 사건이 보이지 않았던 적이 없기 때문이다. 그 묶음의 판매는 기록된 흐름이다. 해악의 신고는 그에 맞선 잠정적 반가치 항목을 기장한다. 그 묶음을 누가 샀는지 원장은 이미 알고 있다. 그리고 마침내 사안이 결정될 때, 첫째 물음은 가게 주인이 얼마나 고통받아야 하는가가 아니다. 이 사건은 무엇을, 누구에게, 어느 축에서 균형에서 밀어냈으며, 무엇이 그것을 되돌리는가이다.

사건이란 상태의 변화이다

제1권은 이 장이 딛고 선 그림을 세웠다. 정치체 안에서 일어나는 모든 것, 곧 판매, 서비스, 기여, 해악은 사회의 그래프를 지나는 가치나 반가치의 움직임이다. 정의는 그 그림을 통째로 물려받는다. 범죄란 씻어 내야 할 형이상학적 얼룩도, 갚아 주어야 할 주권자에 대한 모욕도 아니다. 그것은 균형에서 밀려난 가치 흐름이다. 누군가의 건강이나 부나 신뢰나 지위가 다른 이의 행위로 인해 자기 자신의 행위가 남겨 놓았을 자리 아래로 밀려난 것이다. 그러므로 사법부는 경제에 덧붙여 놓은 별개의 형벌 제도가 아니다. 그것은 재조정하는 작동자이다. 해로운 사건을 재고, 손상된 모든 축에 걸쳐 손상된 이들을 회복시키며, 그에 걸맞은 억지를 적용하여 그래프가 균형을 향해 다시 닫히게 하는 기관이다.

측정은 구체적이다. 해로운 사건이 어느 축에서 문턱을 가로지르면, 절차는 네 가지를 확립한다. 축마다의 반가치의 크기, 누가 마침 불평했는가가 아니라 흐름 기록 자체에서 읽어 낸 영향받은 집합, 행위의 종류, 곧 과실인가 악의인가 은닉인가, 그리고 어느 문턱이 가로질러졌는가이다. 그런 다음 대응은 하나로 구성된 단일한 구제이니, 회복 더하기 억지이다. 이 장의 나머지 전부는 그 정식을 풀어내는 일이며, 그것이 이빨 없는 것으로도 잔혹한 것으로도 되지 않게 지키는 규율들을 풀어내는 일이다.

한 가지 귀결은 처음부터 진술해 두어야 하는데, 모든 잘못을 하나의 화폐로 다루는 모든 체계와 이 설계를 갈라놓는 것이 그것이기 때문이다. 해악은 단지 크기가 아니라 종류에 따라 다루어진다. 불가침한 권리의 침해, 곧 살인, 폭력, 사람에 대한 강제는 종류로써 범죄이며 결코 값을 치러 없앨 수 없다. 어떤 지불도 그것을 면제하지 못하며, 그런 척하는 합의는 애초부터 무효이다. 악의적이고 포식적인 해악에는 부과금이 매겨지고 환수가 이루어진다. 고통에서 오는 해악, 곧 중독자가 자신에게 입히는 해악에는 처벌이 아니라 돌봄으로 응답한다. 그리고 과실에는 값이 매겨진다. 허용되지만 값비싼 행위를 처벌해야 할 범죄가 아니라 지불해야 할 외부성으로 다루는, 일부러 억지에 못 미치게 정한 부과금이다. 홉스는 그 구별을 정확히 보았다. 위법 행위의 이득에 못 미치는 부과는 처벌이라기보다 "차라리 값이거나 대속(代贖)"이라는 것이다. 가치 통치는 그의 관찰을 건축 안에 짜 넣는다. 값이 매겨지는 궤도는 의도적으로 값이며, 형사의 궤도는 이득의 선을 넘어야 하고 그러지 않으면 아무것도 억지하지 못한다.

고전이 간직하는 것

이 가운데 무엇도 고전적 정의를 폐지하지 않는다. 그것은 고전의 가장 오래된 지층을 되찾는다. 아리스토텔레스는 정의를 분배적인 것과 교정적인 것으로 나누었고, 교정적인 종류에 대해서는 법관의 일이 당사자들 사이의 같음을 회복하는 것이라 말했다. 그들을 동등한 자로 다루고 오직 잘못된 행위가 만들어 낸 차이만을 보아, 고르지 않게 잘린 선을 바로잡듯 이득에서 덜어 내어 손실에 되돌려 준다는 것이다. 그것이 재조정이며, 스물세 세기 앞서 진술되었다. 그 사이의 세기들이 그 위에 겹쳐 놓은 것, 곧 본보기로 삼는 고통의 연극, 갚아진 주권자의 위엄, 군중의 교화를 위해 격하된 위법 행위자는 이 설계가 벗겨 내는 것이다. 아리스토텔레스가 서술한 것은 이 설계가 간직하는 것이다.

응분은 살아남는다. 비례는 살아남는다. 유책한 마음은 살아남으며, 실제의 일을 한다. 애덤 스미스는 이 고전적 요소들을 제자리에 붙들어 두는 규율을 제공한다. 회복과 억지는 하나가 아니라 두 갈래의 궤도라는 것이다. 스미스는 원인을 제공한 자에게 무고한 손해까지 배상할 책임을 지웠으며, "한 사람이 다른 사람의 부주의로 인해 고통받지 않아야 한다는 것보다 더 정의로운 것은 없다"고 썼다. 반면 그의 설명에서 처벌은 오직 승인받지 못한 의도에만 붙는다. 그러므로 배상은 무과실 책임이다. 측정된 해악에 결부되고, 무고한 원인 제공자에게도 지워지니, 원인 제공자가 선의였다고 해서 피해자의 손실이 줄어들지는 않기 때문이다. 반대로 억지는 동기에 결부된다. 그것은 오직 그 의도가 승인받지 못한 곳에만 적용되며 그에 따라 눈금이 매겨지니, 과실은 악의 아래에, 악의는 은닉 아래에 놓인다. 순전한 사고는 회복만을 촉발한다. 악의는 둘 다를 촉발한다. 유책한 마음이 결정하는 것은 피해자가 온전해지는지가 아니라 그 선 위에서 무슨 일이 일어나는가이다.

그리고 홉스는 유책한 마음이 내면의 삶을 삼키지 않게 지키는 여과를 보탠다. "어떠한 외적 행위로도 드러나지 않는 의도에는 인간의 고발이 미칠 자리가 없다"고 그는 썼다. 크리멘(crimen)이라는 말은 지각한다는 뜻의 케르노(cerno)에서 내려왔다. 범죄란 오직 법관 앞에 드러나게 만들 수 있는 잘못일 뿐이다. 가치 흐름을 풍부하게 감지하는 국가에서 이 여과는 그 어느 때보다 중요하다. 감지기는 총량으로 성향을 등록할 수 있다. 그러나 오직 발현되고 지각 가능한 행위만이 강제할 수 있는 것들의 집합으로 건너간다. 감지되었으되 발현되지 않은 반가치는 기껏해야 돌봄과 관찰로 간다. 누구도 통계가 그가 무엇이 될지 모른다고 시사한다는 이유로 재판받지 않는다.

첫째 의무: 피해자를 온전하게 하는 것

절차의 첫째 산출물은 선고가 아니다. 그것은 회복이며, 회복은 일차적이고 다차원적이며 앞서 나선다. 손상된 각 축이 손상된 각 당사자에게 회복된다. 경제적 손실은 환불되고, 치료는 지불되며, 겪은 바에 대해 한계 지어진 도덕적 손해가 인정된다. 해악은 여러 축에 한꺼번에 떨어졌으므로 구제는 그 모두를 덮는다. 상한 요구르트의 구매 가격을 환불하고 사안이 끝났다고 부르는 체계는 한 축을 회복하고 몸과 두려움은 무시한 것이다.

원장은 누가 회복되는지를 바꾼다. 기록이 해로운 흐름을 누가 받았는지 보여 주므로, 법원은 불평한 사람만이 아니라 영향받은 집합 전체, 곧 그 묶음을 산 모든 사람을 회복시키며, 각 피해자가 소송을 해야 할 필요 없이 그렇게 한다. 이는 청구 산업의 정확한 역상이다. 배상은 기회주의자가 청구하는 것이 아니라 실제로 영향받은 집합에 미친 측정된 해악에서 계산되며, 자신이 해를 입었다는 것을 끝내 알지 못한 피해자도 신고한 사람과 나란히 온전해진다. 해악이 단일하지 않고 체계적인 곳, 곧 한 사람이 아니라 한 집단을 손상시키는 여러 흐름에 걸친 패턴인 곳에서도 같은 논리가 뻗어 나간다. 담배와 오피오이드의 집단 불법행위 법이 배웠던 대로 인과는 통계적으로 확립되고, 책임은 기여에 따라 배분되며, 배분된 몫은 손상된 집단을 위해 손상된 축을 복구하는 데 재원을 댄다. 그리고 교의는 확신에 대해 정직하다. 경제적 배상과 의료적 배상은 객관적 척도 위에 서며 단단하게 인정된다. 도덕적이고 심리적인 손상은 주관적이므로 한계 지어진 산정표에서 보상되며, 결코 상한 없는 인정이 아니다. 국가는 아무도 지니지 못한 기수적 정밀성을 내면의 고통에 대해 지닌 척하지 않는다.

어떤 해악은 회복될 수 없다. 죽음과 영구적 상해는 어떤 재조정도 허락하지 않으며, 이 설계는 그렇지 않은 척하기를 거부한다. 대응은 부양가족에 대한 최대의 배상, 행위자에 대한 형사의 사다리, 그리고 영구적 반가치로 기장되는 해악이다. 조용히 상각되어 사라지는 항목이 아니라 그래프가 영원히 지고 가는 손실이다.

처벌에 남는 것

회복 위에는 억지가 앉는다. 측정된 반가치의 크기에 비례하고 의도와 재발에 따라 눈금이 매겨지며, 주석에서 부과금과 제한을 거쳐 자유의 상실에 이르는 사다리를 따라 올라가는 형벌이다. 그러나 이 설계에서 억지는 세 가지 거절로 한계 지어지며, 그 거절들이 이 장의 심장이다.

첫째, 과잉 강제는 그 자체가 반가치이다. 스미스의 공정한 관찰자는 편향 없는 관찰자가 가해지는 것을 보고 기뻐할 만한 데까지만 분개를 승인한다. 그 너머의 복수, 곧 "분개의 과잉"은 그 자체가 우리 분개의 마땅한 대상이 된다. 그러므로 국가의 모든 강제 행위는 시민의 행위를 채점하는 바로 그 반가치 함수로 채점되며, 방어할 수 있는 수준을 넘는 부분은 국가 자신의 원장에 되물린다. 본보기로 삼는 잔혹도, 구경거리를 만들려고 부풀린 처벌도 없다. 그 구경거리는 국가 자신의 잘못으로 장부에 나타날 것이기 때문이다. 홉스는 다른 쪽에서 같은 결론을 댄다. 처벌이 있는 것은 사람들의 뜻이 복종을 향하도록 하기 위함이며, "복수가 아니라 교정"이라는 것이다. 장래의 선을 겨냥함은 취향이 아니라 모든 선고에 걸린 유효성의 조건이다. 억지하거나 교정한다고 정직하게 서술될 수 없는 형벌은 가혹한 처벌이 아니라 무효인 처벌이다. 그리고 억지는 행위 당시에 미리 알려져 있던 형벌에 상한이 걸린다. 그것을 뒤에 올리는 일은 정의가 아니라 적대 행위이다.

둘째, 참여로부터의 배제는 지속 가능성으로 정당화되며, 결코 응보로써가 아니다. 사람은 오직 그의 계속된 참여가 다른 이들의 참여 조건을 무너뜨릴 때, 곧 그가 그래프 안에 있음이 다른 모두가 딛고 선 바로 그 하한을 무너뜨릴 때에만 참여에서 제외될 수 있다. 그 정당화는 앞을 내다보며 사실에 근거한 것이고, 위험이 다하면 함께 다한다. 그것은 결코 군중이 위법 행위자를 얼마나 미워하는가의 대리 지표가 아니다.

셋째, 지위의 격하도, 물려받은 죄도 없다. 존엄의 하한, 곧 생명과 신체의 온전함과 생계와 접촉과 잔혹하거나 모욕적인 처우로부터의 자유는 형벌의 계산 바깥에 통째로 앉아 있다. 아무리 무거운 위법 행위도 그것에 손대는 것을 허가하지 않는다. 처벌은 위법 행위자가 무엇을 할 수 있는지를 제한할 수는 있으나, 결코 위법 행위자가 무엇인지를 다시 규정할 수 없다. 그리고 반가치는 행위자 자신의 발현된 행위로 개별화되며, 결코 집단적이지도, 물려받아지지도, 세대를 건너지도 않는다. 홉스는 주권자가 적의 무고한 자들을 처벌하는 것을 허용했다. 가치 통치는 그 예외를 명시적으로 무효화한다. 어떤 상황에서도 사람을 적으로 다시 분류하는 일은 무고한 자는 처벌되지 않는다는 규칙을 뚫지 못한다.

한 가지 규율이 더 기구 전체를 층으로 나눈다. 이름이 있는 피해자가 있는 곳에서 강제는 온전한 정당성을 지닌다. 국가가 순전히 예방적으로, 곧 특정한 피해 당사자 없이 체계의 질서를 위해 강제하는 곳에서 그 근거는 허용되기는 하되 낮게 표시되며, 더 높은 확신의 문턱과 더 가벼운 손길에 매인다. 스미스는 순전히 사회의 질서를 위한 처벌은 "언제나 지나치게 가혹해 보인다"고 보았다. 이 설계는 그에 동의하며, 그 의심을 구조로 지어 넣는다.

범죄의 경계

그렇다면 무엇이 애초에 범죄일 수 있는가? 여기서 제1장의 헌법적 선이 형벌 교의가 된다. 강제는 오직 민주적으로 지정되고 셀 수 있는 효과를 지닌 해악에 대해서만 적법하다. 두 절반 모두가 구속한다. 지정이라는 절반은 반가치가 관리의 도덕적 취향이 아니라 정치체 자신의 선언, 곧 가중치 투표와 지정된 반가치 목록으로 구성된다는 뜻이다. 시민이 반가치를 선언할 때 바로 그 선언이 해악을 통치에 대해 객관적인 것으로 만들며, 그것 없이는 어떤 관리가 개인적으로 개탄하는 무엇도 범죄가 되지 않는다. 셀 수 있다는 절반은 해악이 효과에서 측정 가능해야 한다는 뜻이다. 해악을 셀 수 없는 것은 무엇도 범죄일 수 없다. 「체계적 균형에 반하는 처신」 같은 막연한 악에 결부된 위법 행위는 「공중에 대한 해악」이라는 옛 포괄 죄목의 현대적 후손이며, 막연하여 무효이다. 모든 위법 행위의 정의(定義)는 그 대상이 되는 자가 어떤 처신을 포섭하는지 미리 확인할 수 있게 해야 하고, 그것이 단죄하는 행위에 앞서 공표되어야 하며, 그 행위 자신의 시각에 효력이 있고 공포되어 있던 규범과 가중치에 견주어 채점되어야 한다. 재판소는 공적 규칙과 사건의 사실만을 알고 감지기의 평가 없이도 그 강제의 결론에 이를 수 있어야 한다. 감지기의 판독이 결정의 실제 근거인 곳에서 그 행위는 무효이다. 시민은 자신이 알 수 있었던 규칙으로 판단되며, 결코 열람할 수 없는 판독으로 판단되지 않는다.

공자가 이 장에 속하는 데에는 이 설계가 진지하게 받아들이는 까닭이 있다. 「정령으로 이끌고 형벌로 가지런히 하면 백성은 면하려 들 뿐 부끄러움이 없고, 덕으로 이끌고 예로 가지런히 하면 부끄러워할 줄 알고 스스로 바로잡는다」고 그는 가르쳤다. 가치 통치는 이를 도구들의 순서로 읽는다. 국가의 첫째 연장은 결코 형벌의 연장이 아니다. 국가는 조건을 시정하고, 외부성에 값을 매기며, 결과를 비추어 보이고, 나머지 일은 틀이 하도록 놓아둔다. 처벌은 잔여의 연장이며, 틀의 시정이 실패하고 지정되고 셀 수 있는 해악이 문턱을 가로질렀을 때에 이르는 것이다. 형사법에 먼저 손을 뻗는 정치체는 자기 틀이 망가졌음을 이미 자백한 것이다. 그것은 틀을 시정할 뿐, 당신의 삶을 지도하지 않으며, 스스로 고칠 수 있었던 조건에서 처벌로 빠져나오려 하지 않는다.

위법 행위자의 미래

정의의 이론이 답해야 할 마지막 물음은 선고 이후에 위법 행위자에게서 무엇을 원하는가이며, 여기서 재조정의 틀은 무르지도 감상적이지도 않은 답을 준다. 위법 행위자는 일시적으로 반가치를 생산하고 있는 가치 변환자이다. 대응의 목적은 그 변환자를 다시 긍정적 기여로 되돌리는 것이다. 배상이 지불되고, 신뢰를 다시 벌어들임에 따라 역량이 회복되며, 한때 무너졌던 바로 그 측정된 기록을 통해 지위가 다시 세워진다. 이 설명에서 재통합은 마땅치 않은 자에게 베푸는 자비가 아니다. 그것은 재조정 자체의 완결이다. 영구히 배제된 위법 행위자는 그래프 안의 상설의 불균형이며, 정치체가 포기하기로 택한 가치의 원천이자 영원히 지고 가기로 택한 부담이다. 재통합된 위법 행위자는 마지막 남은 축에서 균형이 회복된 것이다. 물론 재발은 올라간다. 억지의 사다리가 지수적인 것은 바로 교정되지 않는 포식자가 솟아오르는 벽을 만나게 하기 위함이다. 그러나 그 벽은 상습범을 위해 지은 것이지 갱생한 자를 위해 지은 것이 아니다.

두 가지 감사가 이 층 전체를 정직하게 지킨다. 억지의 수입은 결코 세입이 아니다. 어떤 집행 기관도 자기가 구하는 형벌에서 이익을 얻지 않으므로, 그 기계장치에는 유죄에 대한 재정적 식욕이 없다. 그리고 사법의 층 자체가 포획에 대해 감사받으며, 독립적으로 유지되는 자연적 정의의 기준점에 견주어 검사된다. 스미스가 경고했듯 실정법이란 언제나 법학에 대한 다소간 불완전한 시도이며, 통치의 이해와 그것을 전횡하는 신분들의 이해에 의해 뒤틀리기 때문이다. 가치 통치가 강제할 수 있는 유일한 등록부가 그것이 가장 적게 믿는 등록부이다. 국가 자신의 칼 위에 서서 지키는 그 불신이야말로, 그 칼이 존재한다는 것을 견딜 만하게 만드는 것이다.

교의 속에서

종류에 따른 해악의 다룸과 두 갈래 궤도의 대응, 그리고 포획 감사에 대한 온전한 서술은 권리, 범죄, 그리고 재조정으로서의 정의에 있으며, 그 도덕적 바탕은 아리스토텔레스, 스미스의 『도덕감정론』, 홉스를 지나간다.