범죄와 집행

모든 국가는 날카로운 날을 하나 간직하며, 모든 국제(國制)는 끝내 그 날에서 무슨 일이 벌어지는가로 판정된다. 가치 통치는 그 날을 행위별 인가로 좁히고, 지정된 해악에 묶어 두며, 그것을 휘두르는 집행관을 다른 모든 사람과 같은 장부 위에 올려놓는다.

새벽 두 시, 한 집행관이 어느 문 앞에 서 있다. 우리가 아는 국가들에서 그는 일반적 권력의 담지자로서 거기 선다. 구금하고, 수색하고, 강제할 수 있는 상시의 권한이니, 취임 선서의 날에 한 번 부여되고 그 뒤로는 대체로 자기 판단과 소속 부서의 문화에 의해서만 한계 지어진다. 가치 국가에서 그는 더 좁고 더 낯선 무언가를 손에 들고 거기 선다. 이 행위에 대하여, 이 사람에 대하여, 이 시각에, 공표된 세 가지 인자로부터 산출된 인가이며, 그것을 발부한 사법적 수권을 지니고, 그 행위가 끝나는 순간 소멸한다. 그가 내딛는 모든 걸음은 그 자신의 이름 아래 기록된다. 족했을 최소한을 넘는 물리력을 쓴다면 그 초과분은 제복이 흡수하는 것이 아니라 그에게 기장된다. 그리고 어떤 명령으로도 닿을 수 없는 단 하나의 하한을 깨뜨리라는 명령을 받았다면, 그의 의무는, 개인적이며 위임할 수 없는 그 의무는, 거부하는 것이었을 터이다. 이 장은 그 문에 관한 것이다. 누가 거기 설 수 있는가, 무엇을 손에 들고, 누구의 지켜봄 아래에서.

존중되고 한계 지어진 검

홉스의 집행 보조정리는 정치학에서 가장 오래된 냉엄한 진실이다. 칼 없는 계약은 한낱 말에 지나지 않는다. 해악을 정교하게 측정하고서도 그 측정에 따라 행위할 수 없는 정치체는 온화한 국가가 아니라 실패한 국가이며, 이 설계는 그 보조정리를 온전히 진지하게 받아들인다. 집행 미달은 월권과 똑같이 무겁게 값이 매겨진다. 눈을 돌리거나, 정보를 흘리거나, 편드는 위반자에게 집행을 덜 하는 집행관은 가중된 반가치를 범하며, 선의에도 상관의 명령에도 피난처는 없다. 힘 있는 위반자가 권리 침해를 돈으로 사서 벗어나거나, 해산하는 껍데기 회사를 통해 죄를 세탁하거나, 방해로 시간을 끌어 기한을 넘기거나, 고용된 희생양에게 죄를 떠넘길 수 있어서는 안 된다. 집행의 구조는 그 출구 하나하나를 닫도록 조항마다 쓰여 있다. 검은 실재한다.

그러나 그 검은 홉스가 결코 상상하지 못한 방식으로 한계 지어져 있다. 여기서 물리력은 어떤 기관이 쥐고 있는 상시의 권력이 아니다. 그것은 행위별 권능이며, 행위마다 인가된다. 모든 강제 조치의 상한은 세 가지 인자에 대한 단 하나의 공표된 함수의 산출값이다. 증거의 신뢰도, 가치 틀을 가로지르는 해악의 객관성, 그리고 걸려 있는 하한 침해의 중대성이다. 그 함수는 균일하고, 판본이 매겨지며, 사건별 재량 없이 계산된다. 그리고 그것이 비준되어 공표되기 전까지 체계는 닫힌 채로 실패한다. 어떤 강경 조치도 아예 발부되지 않는다. 검을 든 자가 하나뿐인 것도 아니다. 집행은 다중심적이니, 서로 구별되는 위임 아래 놓인 복수의 기관들이 서로를 지켜보며, 정점 기관은 없고, 집행 기관들 바깥에 구조적으로 자리한 법원이 그들 사이의 충돌을 해소한다. 홉스 자신이 제 뜻과는 무관하게 그 경계를 공급했다. "처벌이 아니라 적대 행위"인 것들의 그의 목록, 곧 권위 없는 물리력, 선행하는 유죄 판정 없는 물리력, 사후의 물리력, 정해진 형벌을 넘는 물리력은 통째로 채택되어 통치자에게로 되돌려진다. 자신의 인가 바깥에 있는 강제 행위는 강력한 집행이 아니다. 그것은 적대 행위이며, 무효이고, 기장의 대상이다.

지정된 해악이지, 즉흥적 도덕이 아니다

문 앞의 집행관이 집행하는 것은 하나의 지정이지, 결코 그 자신의 도덕 감각이 아니다. 앞선 장들의 헌법적 규칙, 곧 강제는 셈할 수 있는 효과를 지닌 채 민주적으로 지정된 해악에만 발동한다는 규칙은, 거리의 층위에서는 집행 기관이 애초에 무엇에 대하여 사건을 열 수 있는가에 관한 규칙이 된다. 모든 범죄는 미리 규정되어 있어야 하며, 그 규정은 어떤 행위가 거기 포함되는지를 사람이 확인할 수 있을 만큼 정밀해야 한다. 모호한 범죄 규정은 어떤 조치가 발부되기도 전에 접수 단계에서 각하된다. 틀 안의 도덕적 반감, 곧 어떤 사람의 말이나 믿음이나 삶의 방식에 대한 혐오는 결코 틀을 가로지르는 객관적 해악으로 이름을 갈아 붙일 수 없다. 어떤 해악이 틀을 가로지른다는 입증의 부담은 그것을 주장하는 기관에 놓이며, 그 기관과 이해를 함께하지 않는 당사자들이 증언한다. 인식의 공유재에서 검열하지 않고 주석하는 국가는 자신의 가장 날카로운 날에서도 같은 성격을 지킨다. 그 집행관은 공표된 지정의 집행자이지, 질서의 선교사가 아니다. 순경은 도덕가가 아니니, 국제가 재량에 맡겨진 도덕을 순경이 휘두를 수 있는 것들의 집합에서 아예 빼내 버렸기 때문이다.

이것이 가치 국가와 덕성 국가 사이의 깊은 차이이다. 둘 다 삶이 어떻게 흘러가는지에 마음을 쓴다. 다만 한쪽만이 자기 요원들에게 그에 대한 자기 독법을 집행할 권한을 준다. 가치 통치에서 그 독법은 가중치 투표와 반가치의 지정을 통하여 정치체에 속하며, 요원은 닫힌 목록을 물려받는다. 그 목록 바깥의 모든 것은, 집행자에게는, 어떤 지표나 어떤 장관이 아무리 크게 바라더라도 국가가 상관할 바가 아니다.

하한이 있는 사회를 치안하다

배당과 실질 역량의 하한과 포획된 지대가 있는 정치체에서 사건 목록은 어떤 모습일까? 제1권은 경찰력이 실제로 처리하는 것의 큰 몫이 설계된 궁핍임을 논증했다. 연명을 위한 절도, 공식 경제가 버린 사람들의 생존 경제, 부채와 노숙에서 연쇄적으로 파생되는 범죄들이다. 하한이 실재하는 곳에서 사건 목록의 그 몫은 얇아지는데, 국가가 너그러워졌기 때문이 아니라 그 행위를 낳은 조건이 상류에서 시정되었기 때문이며, 이는 어디서나 이 설계의 첫 번째 도구이다. 교의는 지나치게 주장하지 않도록 조심한다. 어떤 하한도 악의나 탐욕이나 잔인함을 폐지하지 못한다. 남는 것은 궁핍으로는 결코 설명된 적 없는 것들이다. 약탈, 폭력, 사기, 은닉, 그리고 힘 있는 자들에게 고유한 범죄들, 곧 측정을 부패시키고, 흐름을 감추고, 심판을 사들이는 일이다. 기만은 강제의 쌍둥이라는, 곧 사람이 의지하는 자료를 조작하는 것이라는 하이에크의 관찰이 여기서 큰 몫의 일을 한다. 감지된 가치 위에서 통치가 돌아가는 국가에서 감지기에 거짓 자료를 먹이거나 원장을 부패시키는 일은 서류상의 위반이 아니라 정치체의 신경계에 대한 공격이며, 물리력과 같은 지위에서 강제의 대상이 된다. 요컨대 집행의 무게 중심은 궁핍한 자에게서 기만하는 자에게로 옮겨 간다. 그런 사건 목록을 위해 설계된 경찰력은 거리의 군대보다는 물리적 개입의 좁고 인가된 권능을 지닌 감사관의 길드에 가까워 보이며, 이 설계는 바로 그러기를 의도한다.

그물질 없는 수사

정치체가 쥔 가장 위험한 권력은 곤봉이 아니라 열람이다. 어떤 법원도 아무것도 인정하기 전에 한 사람의 사정을 들여다볼 수 있는 능력 말이다. 여기서는 감지기의 헌법적 성격이 다스린다. 감지기는 집계적이고 통계적이며, 결코 개인들의 사생활 명부가 아니다. 일반적인 사람들을 향한 국가의 적법한 창은 집단의 모양을 하고 있으며, 아무도 식별되지 않는 크기로 하한이 걸려 있다. 그 집계적 전망대에서는 어떤 이름을 겨눈 수사도 불러낼 수 없다. 프로파일이나 집단 통계나 이상 점수는 결코 특정한 사람을 향해 조사를 지시할 수 없다. 사람을 겨눈 수사에는 독립적이고 명확히 진술할 수 있는 단서가 필요하며, 그것은 첫 질문이 던져지기 전에 기록되어야 하고, 그러고도 어느 한 대상에 대한 누적 기간과 강도에는 상한이 걸린다. 무차별한 그물질은 없다. 그물질할 인가가 구조적으로 부재하기 때문이다.

사건이 적법하게 열리면, 증거를 향한 모든 열람은 그 자체가 적법한 도구이다. 필요성의 인정 위에서 대상별로, 범위별로 발부되는 사법적 접근 계약이며, 각 행위는 기록되고, 시각이 찍히고, 그것을 수행한 기관과 집행관에게 귀속된다. 기록되지 않은 수사 행위는 증거로서 무효이며, 그것을 수행한 기관에게 반가치로 기장된다. 국가는 자신의 어두운 열람에서 이익을 얻을 수 없다. 침입은 공개된 자료에서 임의의 면담으로, 다시 강제된 제출로, 그 너머로 사다리처럼 층져 있고, 각 단마다 앞 단보다 약하지 않은 단서를 요구하며, 수색에 해당하는 단부터 위로는 법원의 사전 수권을 요구한다. 그리고 기소 시점이 아니라 첫 강제적 접촉의 순간부터 대상에게는 재원이 보장된 독립적 변호인이 함께한다. 벽 하나가 더 이 방을 완성한다. 시장 점유율, 노출 비율, 집단 초과분 같은 통계적 귀속은 어떤 조직으로부터의 원상 회복을 근거 지을 수는 있으나, 결코 개별 인간에 대한 강경 조치의 신뢰도 근거를 공급할 수 없다. 한 사람을 제약하려면 국가는 그 사람 자신의 행위를 개별적으로 증거하고 보강하여 보여야 한다. 재조정자를 돌리는 집단의 수학은 개인의 문 앞에서 멈춘다.

비례, 물리력, 그리고 집행관 자신의 장부

물리력이 끝내 사용되는 곳에서는 세 가지 규율이 그것을 묶는다. 비례성. 모든 강제 조치는 그 회복적 목적이나 예방적 목적을 이루는 최소 제약의 수단이어야 하고, 걸려 있는 중대성에 비례해야 한다. 그 판정을 넘는 초과분은 과잉 강제이며, 조치가 집행관의 형식적 권한 안에 머물렀더라도 기관과 집행관 모두에게 가중된 반가치가 된다. 긴급성. 법원의 사전 수권이 원칙이고, 유일한 예외는 열거된 임박한 위협이니, 그것을 원용하는 기관과 독립된 기관에 등록되어야 하며, 정해진 짧은 기한 안에 법원이 비준하지 않으면 기장 가능한 위법으로 넘어간다. 어떤 기관도 자기 비상사태를 스스로 증명하지 못하며, 진정한 비상사태가 한꺼번에 밀려드는 때에도 요건은 사라지는 대신 증인의 수로 높아진다. 그리고 절대적 한계. 존엄의 하한, 곧 생명, 신체의 온전함, 생계, 접촉, 굴욕적 처우로부터의 자유는 물리력의 계산 바깥에 통째로 놓여 있다. 어떤 신뢰 수준도, 어떤 중대성도, 어떤 인가도 거기에 미치지 못한다. 그것에 닿는 행위는 무효이고, 배제되며, 기장된다.

이 규칙들 뒤에는 집행관에 관한 독특한 이론이 서 있다. 한정 면책은 없다. 국가의 물리력을 휘두르는 사람은 시민과 같은 장부 위에서 답하며, 참으로 합리적인 사실 착오에 대한 좁은 선의의 항변만이 있을 뿐, 초과나 이해충돌이나 사익이나 직무 유기에는 그마저 전혀 없다. 상관의 명령은 항변이 되지 못한다. 집행관은 저마다 위법한 명령을 거부할 개인적이고 위임할 수 없는 의무를 지며, 그에 복종하는 것은 지휘관만의 것이 아니라 그 자신의 반가치이다. 그리고 책임은 대칭적이다. 모든 강제 행위와 행위하기를 거절한 모든 사례가 이름 아래 기록된다. 이 설계는 집행이 전통적으로 판단을 피해 온 두 가지 길을 거부한다. 개인의 초과를 흡수해 주는 제복과, 개인의 부작위를 감춰 주는 어깨의 으쓱임이다. 날카로운 날에는 오직 이름 있는 사람들이, 인가된 행위를, 기록에 남기며 할 뿐이다.

도구를 지키는 일, 그리고 두려워하는 표류

이 모든 것은 도구 자체가, 곧 등록부와 원장과 감지기가 건전함을 전제하며, 이 설계는 그것을 점잖게 전제하지 않는다. 그 앞에 놓인 보안 구조는 기본 거부이다. 정치체의 기록 가운데 어느 것도 수권된 계약을 통하지 않고서는 읽을 수 없고, 모든 투영은 모양이 잡혀 있고 최소한이며, 결정적으로 국가는 자기 이름 공간 안에서조차 자신의 열람을 기록한다. 어떤 등록부를 관장하는 기관도 그 안에서 사람별 열람 기록의 의무를 면제받지 않는다. 지켜보는 자들의 봄 자체가, 방침에 의해서가 아니라 구조에 의해서 지켜진다. 열쇠와 감사 기준점과 침해 대응 절차는 그것들이 보호하는 권리와 똑같은 엄격함으로 명세되니, 증언되지 않은 기층 위에 놓인 보장은 한낱 희망이기 때문이다. 그리고 이 기구 전체는 두 실패 양식 모두에 대하여 동시에 값이 매겨진다. 너무 많이 읽는 감시 국가와, 사생활 뒤에 숨어 발견을 방해하는 벽 치는 권력이다. 한쪽 옆구리만 지키는 보안 구조는 다른 쪽의 공범이라고 교의는 관찰한다.

이 설계가 가장 두려워하는 집행의 실패는 영화적인 것, 곧 쿠데타나 학살이 아니라 더 조용한 표류이다. 집행이 지정된 해악에서 편리한 질서로 미끄러지는 일이다. 역사상 모든 경찰 권력은 그 끌림을 느껴 왔다. 사람에 대한 범죄에서 단정함에 대한 범죄로, 시민을 보호하는 일에서 시민을 관리하는 일로, 마침내 형법이 통치자의 짜증 목록이 될 때까지. 그 대항 장치는 구조적이며, 이제 독자는 그 이름을 댈 수 있다. 「체계적 균형에 반하는 행위」 같은 늘어나는 범죄 규정이라면 무엇이든 무효로 만드는 모호성 금지, 이름 붙은 피해자가 없는 강제에 붙는 낮은 정당성 표지와 더 높은 신뢰도의 문턱, 어떤 집행 기관도 자신이 구하는 형벌의 수입을 갖거나 그 사용처를 정하지 못하게 하여 기계 장치가 유죄에 대한 예산상의 식욕을 갖지 않게 하는 수익 금지 규칙, 통째로 포획될 수 있는 정점 기관의 부재, 집행의 사슬 바깥에 있는 법원, 그리고 어떤 집행자도 억누를 수 없는 기록이니, 표류가 온다면 그 안에서 표류 자체가 셈할 수 있고 기장할 수 있는 유형이 된다. 날카로운 날이 견딜 만한 것으로 남는 까닭은 그것이 날카롭게 남는 까닭과 같다. 그것이 좁기 때문이고, 그것이 하는 모든 일이 정치체와 다음 장의 실패 분석이 읽을 수 있는 곳에 적혀 있기 때문이다.

교의 속에서

종류별 해악, 강제의 문턱, 집행관의 장부를 포함한 집행의 온전한 명세는 권리, 범죄, 그리고 정의에서 전개되며, 집계에만 머무는 감지기는 측정에, 표류의 시나리오는 실패 양식에, 그리고 검에 관한 가장 오래된 논변은 홉스에 놓여 있다.