법원과 심판

교정하는 행위가 사람의 것만큼이나 자주 알고리즘의 것이기도 한 국가에서, 법정은 기계가 답하도록 만들어지는 자리이다. 이 장은 가치 국가의 법관을 서술한다. 법관은 어떻게 독립되는가, 다투어진 판독은 어떻게 심리되는가, 그리고 법은 백만의 작은 피해자와 단 하나의 범인도 없는 해악에 어떻게 가닿는가.

피고가 국가 자신의 산술일 수 있을 때 법원은 무엇을 위해 있는가

어느 평범한 아침 한 물류 회사에 통지가 도착한다. 재조정자가 그 회사 화물의 한 부류에 대해 잠정적 반가치 부과금을 기장하면서, 측정된 생태적 효과와 그 크기, 영향받은 집단, 그리고 적용된 가격 결정 규칙의 커밋 해시를 인용한 것이다. 소유주는 그것을 두 번 읽고, 귀속이 틀렸다고 판단하고, 한 단어를 누른다. 다툰다. 그 순간부터 그 부과금은 더 이상 국가의 행위가 아니다. 그것은 법원 앞의 주장이며, 이제 국가는 다른 누구와도 마찬가지로 그것을 입증해야 한다.

가치 통치의 심판에 관하여 가장 먼저 이해해야 할 것이 이것이다. 국가의 에이전트가 지닌 해석의 권위는 반박 가능하며, 결코 무오하지 않다. 재조정자의 평가는 기본값으로 권위를 가지되, 그 기본값을 얻는 것은 지위에 의해서가 아니라 투명성에 의해서이다. 그 논리는 공개되고 판본이 매겨져 있으며, 그 보정 기록은 원장 위에 있고, 그 이해 충돌은 공개된다. 그러나 반가치 선언은 잠정적인 것에서 증언된 것을 거쳐 확정된 것에 이르는 생애 주기 안의 한 주장일 뿐이며, 영향받은 어느 당사자든 그 생애 주기를 멈춰 세우고 심사를 요구할 수 있다. 법원은 다투어진 모든 판독에 대한 심사 권한이며, 부과금을 유지할 수도, 조정할 수도, 통째로 뒤집을 수도 있다. 법원 위에는 다시 상급 법원이 있고, 그 위에는 헌법 심사가 있다. 이 구조 어디에도 최종적이고 책임지지 않는 권위란 없으며, 오직 헌장이 한계 지은 상소만이 있을 뿐이다.

그러한 사법부의 사건 목록은 네 갈래이다. 통상의 분쟁은 그대로 남는다. 계약은 여전히 깨지고 권리 침해는 여전히 형사법 아래에서 심리되기 때문이니, 가치 국가는 일상의 다툼을 폐지하지 않는다. 여기에 이전의 어떤 사법부도 지지 않았던 세 갈래가 더해진다. 재조정자의 교정 행위에 대한 심사, 집계 자체에 대한 다툼이니 집단의 판독이나 귀속이 틀릴 수 있고 시민은 그렇다고 말할 수 있어야 하기 때문이며, 그리고 헌장 집행이니 입법부를 포함하고 알고리즘을 포함하여 다른 모든 기관의 행위를 무효화하는 권한이다. 요컨대 법원은 감지하는 국가가 스스로 감지되는 자리이다.

법관의 독립

법관이 굶주리거나 파면될 수 있다면 이 가운데 어느 것도 값어치가 없다. 스미스는 그 요건을 그 뒤로 개선된 적이 없는 무뚝뚝함으로 진술했다. 보수가 집행부의 호의에 달린 사법부는 독립적일 수 없으며, 영원히 지속되어야 할 제도를 변덕스러운 원천에서 조달하는 것은 온당하지 않다는 것이다. 가치 통치는 그 두 절반을 모두 규범의 위계에 써 넣는다. 사법은 어떤 예산 표결도, 어떤 부처도, 어떤 비상사태도 줄일 수 없는 안정적이고 헌법으로 고정된 기금을 쥐며, 그 법관은 파면되지 않는다. 법관은 자기 판결에 대해서는 답하되, 결코 자기 생계에 대해서는 답하지 않는다.

선발은 기구의 모든 자리를 채우는 것과 같은 원리를 따른다. 관직은 증언된 심판의 질을 가장 많이 전달하는 자에게 돌아가며, 사법의 자리는 원리상 사람이 쥘 수도 AI 에이전트가 쥘 수도 있고, 각각은 어느 소송 당사자든 열람할 수 있는 공개된 보정 기록을 지닌다. 그러나 교의는 정점을 유보한다. 헌장이 무엇을 뜻하는지에 대한 최종의 말인 헌법 심판은 헌법으로써 인간 법관에게 유보되어 있으니, 체계의 꼭대기에서는 정당성과 책임이 헌장의 저자들이 답할 수 있었던 그 방식으로 답할 수 있는 존재에게 놓여야 하기 때문이다. 정점 아래에서 책임은 파면을 통해 흐르지 않는다. 그것은 집행부의 손에 쥐어진 지렛대가 될 것이기 때문이다. 책임은 햇빛을 통해 흐른다. 모든 판결은 상소할 수 있고, 모든 법관의 기록은 공개되며, 상소는 모든 오류를 헌법의 층위에 이를 때까지 위로 실어 올린다.

두 가지 안전장치가 더 원을 닫는다. 어떤 축 부처도 자기 자신에 대한 포획 주장을 심판할 수 없다. 국가가 고발되는 등록부는 결코 고발된 자가 간직하지 않는다. 그리고 스미스는 실정법이란 언제나 자연법학에 대한 다소간 불완전한 시도이며 통치의 이해나 그것을 전횡하는 특정 신분의 이해에 의해 뒤틀린다고도 경고했으므로, 제정된 하한과 강제 규칙 자체가 독립적으로 유지되는 자연적 정의의 기준점에 견주어 검사된다. 사법의 층조차 포획에 대해 감사받으며, 여기에는 자기 자신의 부처와 자기 자신의 기계에 의한 포획도 포함된다.

절차: 셀 수 있는 효과의 기준

가치 국가의 법원은 실제로 무엇을 심리할 수 있는가? 오직 발현된 행위뿐이다. 홉스는 어떠한 외적 행위로도 드러나지 않는 의도에는 인간의 고발이 미칠 자리가 없으며, 범죄란 오직 법관 앞에 드러나게 만들 수 있는 그러한 것일 뿐이라고 보았다. 가치 통치는 훨씬 더 유혹적인 조건 아래에서 그의 여과를 온전히 지킨다. 감지기는 많은 것을 읽을 수 있으나, 지각 가능하고 발현된 행위 말고는 아무것도 강제 가능한 집합으로 건너가지 않으며, 감지되었으되 발현되지 않은 곤란은 기껏해야 돌봄과 관찰로 갈 뿐 결코 사건 목록으로 가지 않는다. 국가의 앎은 법원의 관할이 아니다.

행위가 법원 앞에 놓이고 나면 증거는 직관되는 것이 아니라 세어진다. 교의의 가장 오래된 문장이 여기서 지탱하며, 그 한계가 가장 날카롭게 무는 곳이 법정이다. 개인의 가치는 주관적이며, 효과는 오직 공표된 방법이 셈을 뒷받침하는 곳에서만 세어지고, 각 수치는 자기 신뢰 한계와 출처와 보정 기록을 달고 사건에 들어온다. 증거가 수를 감당하지 못하는 곳에서는 정밀해 보이는 수를 빌려 오는 대신 그 부과가 실패하며, 불확실하게 남은 것은 요구 안에 숨는 대신 국가가 요구할 수 있는 바를 낮춘다. 부과는 축마다의 크기와, 흐름 기록에서 읽어 낸 영향받은 집합과, 행위자의 의도를 특정해야 하며, 피고는 그 모든 요소를 다툴 수 있다. 책임은 오직 행위 당시에 예견 가능했던 것에만 미친다. 어떤 규칙도 예견할 능력을 넘어선 먼 결과에 대해 사람을 답하게 할 수 없으며, 어떤 부과도 실제로 셀 수 있는 효과를 넘어설 수 없다.

그 효과가 채점되는 기준이 되는 규범들은 시간 속에 얼어붙어 있다. 모든 통치 규범, 각 가중치 투표의 결과, 하한과 상한과 대역의 각 판본, 각 외부성 가격 결정 함수는 유효 기간과 함께 기록부에 실리며, 법원은 문서고에 오직 하나만 묻는다. 그 행위의 순간에 구속하던 규범 집합은 무엇이었는가? 증거는 소급하여 갱신된다. 실제로 무슨 일이 있었는지를 우리는 정당하게 배워 가기 때문이다. 규범은 결코 그러하지 않는다. 어제의 행위를 오늘의 가중치로 판단하는 것은 사후법이며, 홉스가 처벌이 아니라 적대 행위라 부른 것이기 때문이다. 억지를 위한 부과 역시 행위가 이루어질 당시에 미리 알려져 있던 형벌에 상한이 걸린다. 하나의 외견상 예외가 규칙을 증명한다. 은닉된 해악은 아무리 늦게 드러나도 여전히 책임을 지는데, 해악을 감추는 일은 당대의 규범도 위반한 것이기 때문이다. 늦은 것은 발견이지 법이 아니다.

끝으로 추론 자체가 규율된다. 강제 행위가 유효한 것은 오직, 공적 규칙과 사건의 사실만을 알고 감지기의 판독은 알지 못하는 독립적인 재판소가 같은 결론에 이를 수 있을 때뿐이다. 집계된 가치 평가가 결정의 참된 근거인 곳에서 그 행위는 무효이다. 시민은 미리 알 수 있었던 규칙으로 판단되며, 결코 열람할 수 없는 판독으로 판단되지 않는다. 적법하다는 것은 예측 가능하고 심사 가능한 결과를 뜻한다. 그리고 법원은 위법 행위에 들이대는 바로 그 도구로 국가 자신의 대응도 잰다. 교정 행위는 같은 반가치 함수로 채점되며, 방어할 수 있는 수준을 넘는 초과분은 무엇이든 국가 자신의 원장에 되물린다. 비례성이 어째서 정확히 이 형태를, 곧 회복과 억지라는 두 갈래의 별개 궤도를 취하는지는 다음 장의 주제이다. 여기서는 저울을 법원이 쥔다는 것으로 충분하다.

시민의 길

당사자 적격은 영향받은 누구에게나 속하며, 그 길은 짧다. 불복이 사건을 연다. 법원은 당대의 규범 집합과, 새로운 사실을 포함한 증거와, 그 부과를 행한 에이전트로부터 독립된 심사자를 모은다. 판결은 유지하거나 조정하거나 뒤집는다. 법원과 에이전트 사이의 되돌림은 한계 지어져 있고, 해결되지 않는 사건은 상급 법원으로, 종국에는 헌법의 층위로 올라간다. 절차 전체가 검증 가능한 기록부 위에 살며, 공개되고 재현 가능하므로, 어느 시민이든 사건을 되짚어 재생하여 공표된 규칙이 공표된 결과를 낳았음을 확인할 수 있다.

절차 위에는 체계 전체의 기질을 규정하는 보장 하나가 서 있다. 어떤 알고리즘적 행위도 사람에 대해 결코 최종적이지 않다. 감지 기관은 규칙에 정보를 줄 수 있으나, 하이에크가 경고한 것, 곧 어떤 결정에든 법의 힘을 부여하여 법원이 따져 묻지 않고 받아들이게 하는 권한을 결코 부여받을 수 없다. 알고리즘의 산출은 결코 스스로 집행되는 강제가 아니다. 그것은 별개의 관직이 심사 아래 집행하는 일반 규칙에 대한 투입이며, 그러한 행위에 대한 불복의 사다리는 그 꼭대기에서 인간 법관 앞에서 끝난다. 그러므로 기계를 다투는 시민은 결코 판결을 다투는 것이 아니라 하나의 주장을 다투는 것이며, 그 주장을 인간의 판단에까지 들고 갈 권리는 체계의 호의가 아니라 그 유효성의 조건이다.

법원의 존중은 뚜렷하게 시민 쪽으로 기운다. 사적 영역에 손을 뻗는 모든 교정은 규칙으로 규정되고, 사법적으로 심사 가능하며, 온전히 보상되어야 하고, 오직 공적 이득이 그 손실을 명백하고 실질적으로 넘어서는 곳에서만 허용되며, 의심의 이익은 개인에게 돌아간다. 그리고 재판소 자신이 결코 해서는 안 되는 일이 하나 있다. 재판소는 규칙 부합을 판단할 뿐 결코 Æ 벡터를 다시 가중하지 않는다. 규칙의 적용으로 결정될 수 없는 가치 물음은 법관의 것이 아니며, 법복을 입은 가치 중재는 재량을 세탁하는 일에 지나지 않기 때문이다. 법원은 틀을 지킨다. 그것을 그리는 펜을 쥐지는 않는다.

새로운 사건 목록: 체계적 해악

가치 국가의 특유한 사건 부담은 백만의 작은 피해자와 하나의 흩어진 원인을 지닌 해악이다. 상한 제품은 쉬운 법이다. 하나의 흐름, 하나의 범인, 이름이 있는 피해자. 그러나 어느 청년 집단의 인지 축이 그 반사실적 기준선보다 빠르게 내려앉고 그것이 주의를 포획하는 흐름의 한 부류 전체에 귀속될 수 있을 때, 그것은 전통적인 소송 형식 어디에도 들어맞지 않는다. 사건은 여러 흐름에 걸친 패턴이고, 피해자는 하나의 집단이며, 인과는 통계적이고, 범인은 여럿이다. 20세기의 법은 담배와 오피오이드와 기후 소송에서 이 모양을 늦게, 마지못해 만났다. 가치 통치는 그것을 상설의 사건 목록으로 삼는다.

방아쇠는 측정된 이동이다. 한 집단의 축이 자기 기준선을 넘어 문턱을 가로지르는 것 자체가 심판에 들어오는 사건이 된다. 인과의 기준은 인구에 귀속하는 것이다. 청구하는 기관은 고발된 흐름의 부류가 반사실에 견주어 초과의 해악을 낳았음을 확립해야 하며, 피고에게는 교란 요인과 기준선과 자기 몫을 다툴 온전한 권리가 있다. 책임은 기여에 따라, 곧 각 행위자의 비례적 노출에 따라 배분되고 은닉에는 승수가 붙으며, 각자는 자기 설계가 해로운 그것이 아니었다거나 자기 몫이 더 작다고 논변할 수 있다. 배상은 집단 전체로, 곧 이름이 있는 개인들이 아니라 해를 입은 집단의 손상된 축으로 경로가 잡혀, 실제로 손상된 것의 복구에 재원을 댄다. 그리고 사건은 해당 부처나 형평의 수호자나 시민 발의에 의해 집단을 대신하여 제기되므로, 어떤 개별 피해자도 전혀 소송할 필요가 없다.

해악이 입증되기도 전에 되돌릴 수 없게 될 수 있는 곳에서, 법원의 연장 궤짝은 부러지지 않은 채 휘어진다. 더 낮은 확신에서 이른, 부드러운, 사전 예방적 조치, 의심되는 해악에 대비해 탐지 지연의 크기에 맞추어 붙들어 두는 예치금, 그리고 확신이 오를 때에만 진정한 강제로 올라가는 단계적 상승이다. 그것은 한계 지어진 사전 예방 원칙이며, 결코 약한 증거 위의 전면적인 힘이 아니다. 교의는 그 어려움에 대해 정직하다. 체계적 인과는 참으로 어렵고 다툴 수 있으며, 주장되는 것은 깨끗한 측정 가능성이 아니라 이전에는 아무것도 없던 자리에 놓인, 규율되고 다툴 수 있으며 사전 예방으로 한계 지어진 절차이다.

규범의 위계가 실재가 되는 자리

규범의 위계는 어떤 제도가 그 순서에 따라 행위할 수 있기 전까지는 종이 위의 말이며, 법원이 바로 그 제도이다. 헌장을 위반하는 제정은 누가 제정했든 그 뒤에 얼마나 큰 다수가 있었든 애초부터 무효이며 어떤 의무도 낳지 않는다. 정당성의 벽 바깥의 강제, 곧 권한 없는 강제, 선행하는 공표된 규칙 없는 강제, 소급하는 강제, 미리 알려진 형벌을 넘어서는 강제는 흠 있는 처벌이 아니라 적대 행위이며, 무효이다. 공표된 규칙이 아니라 감지기의 판독에 결부된 위법 행위, 곧 「체계적 균형에 반하는 처신」 따위의 늘어나는 부과는 막연하여 무효이니, 「공중에 대한 해악」이라는 옛 포괄 죄목의 현대적 후손이다. 그리고 어떤 기초자도 장래의 모든 침해 벡터를 열거할 수 없으므로, 헌장이 열거한 권리는 천장이 아니라 하한이다. 재판소는 어떤 문언도 내다보지 못한 새로운 침입을 무효화할 수 있다.

홉스는 주권자의 법을 결코 부정의하다고 부를 수 없었다. 주권자가 그 저자였고, 오직 자기 자신에게만 매인 자는 매인 것이 아니기 때문이다. 가치 통치는 매는 자와 매인 자를 갈라 놓음으로써 그 원을 푼다. 위에는 구성하는 헌장이, 아래에는 구성된 법전이, 그리고 후자가 전자에 닿을 때마다 그것을 쳐 낼 기금과 임기와 의무를 지닌 법관이 있다. 그 법관이야말로 제1장의 약속, 곧 어떤 다수보다도 높은 권리가 서문이기를 그치고 일상 통치의 작동하는 사실이 되는 자리이며, 그것을 깨뜨리고 싶은 유혹이 가장 클 바로 그때 가장 강하게 구속한다.

교의 속에서

교의의 바탕은 권리, 범죄, 그리고 재조정으로서의 정의와 헌장과 규범의 위계이며, 절차와 강제의 관문에 관한 깊은 원천은 홉스와 하이에크이다.