가치 통치의 국가 · 제2장

규범의 위계

가치 통치 국가에서는 모든 규칙이 자기 위의 규칙에게 목숨을 빚지고 있으며, 자기 혈통을 보일 수 없는 규칙은 집행되지 않는다. 이 장은 기계의 속도로 법을 적용하는 국가가 어째서 자신의 위계를 글로 써 두어야 하는지, 그리고 규범이 그 각 층에 어떻게 들어오고 바뀌고 떠나는지를 설명한다.

평범한 어느 화요일 세 시 십사 분, 한 재조정자가 어떤 산업 폐수 부류에 붙는 부과금을 조금 올린다. 깨어 있는 관리는 없다. 열린 위원회도 없다. 그 행위는 공표된 규제를 측정된 조건에 적용한 일상적 처리이며, 아침이 오기 전에 수백 개 기업의 비용을 바꾸어 놓을 것이다. 무슨 권리로? 답은 하나의 사슬이며, 그 사슬이 이 장의 주제 전부이다. 그 규제는 법전 아래에서 발해졌고, 그 법전은 헌법 아래에서 제정되었으며, 그 헌법은 헌장을 실체화한 것이고, 헌장은 자기 위의 무엇에도 답하지 않는 유일한 규범이다. 그 사슬의 어느 고리라도 끊어져 있었다면 그 인상은 집행되기 전에 이미 무효였고, 원장은 그런 일이 아예 없었던 것처럼 시정되어야 한다. 고전적 국가는 그런 사슬을 절반쯤 암묵적인 채로, 학설과 선례와 관리들의 습관 속에 묻어 둔 채로 남겨 둘 여유가 있다. 통상적 행위가 새벽 세 시에 알고리즘에 의해 수행되는 국가는 그럴 수 없다.

복종의 방향은 하나이다

구조에는 다섯 개의 층이 있고, 그 관계를 다스리는 규칙은 하나이다. 아래는 언제나 위에 부합한다.

자기 위층에 어긋나는 규범은 언젠가의 조정을 기다리며 그것과 「긴장 관계에 있는」 것이 아니다. 그것은 무효이다. 이것이 층 사이의 모든 충돌에 대한 해결 규칙이며, 그것은 예외도, 저울질도, 아래 규범의 목적이 지닌 급박함에 대한 존중도 허용하지 않는다. 아래는 위에 굴복하고, 위는 결코 굴복하지 않는다. 규범의 위계는 서류 정리 체계가 아니다. 그것은 무효인 법을 죽이는 기계이다.

그 모양은 한스 켈젠이 헌법학에 보는 법을 가르쳐 준 바로 그것이다. 규범이 유효한 까닭은 그것이 현명하거나 인기 있어서가 아니라 상위 규범이 그 제정을 수권했기 때문이며, 수권의 사슬은 나머지를 근거 짓는 정점 규범에서 끝난다. 가치 통치는 그 모양을 받아들이되 정점의 근거를 바꾼다. 켈젠의 근본규범(Grundnorm)은 전제되어야만 하는 것, 곧 논리학자의 요청이다. 헌장은 비준되는 것, 곧 성원들의 선언된 사회적 행위이다. 이는 교의가 어디서나 두는 것과 같은 수이다. 가중치 투표가 누구도 자연의 얼굴에서 선(善)을 읽어 냈다고 주장하지 않으면서 가치를 통치에 대해 객관적인 것으로 구성하듯이, 비준은 누구도 그것이 하늘에서 내려왔다고 주장하지 않으면서 정점 규범의 권위를 구성한다. 정점은 전제되지도 계시되지도 않는다. 그것은 법질서가 아는 가장 높은 비용으로 제정된다.

하나의 경계가 이 구조를 제국이 아니라 연방으로 지킨다. 헌장은 방법론이며 채택하는 모든 정치체에 보편적이다. 구체적인 문턱과 사다리와 법률과 절차는 구현이며 정치체마다 선택된다. 헌장은 권리의 하한이 존재할 것, 반가치에 값이 매겨질 것, 사법부가 존재할 것, 투명성과 비소급성과 다툴 수 있음이 성립할 것을 명한다. 지역의 법이 세부를 공급하되, 부합하는 한에서 그러하다. 그리하여 위계는 관할 밖에 있는 것도 아니고 온전히 중앙집중된 것도 아니다. 맨 위층은 운용의 일을 하는 층들에 대해 요구하고, 한계 짓고, 심사한다.

기계의 속도, 그리고 명시된 우선순위의 필요

어째서 감지하고 재조정하는 국가는 고전적 국가보다 더 다급하게 이것을 글로 써 두어야 하는가? 고전적 국가는 가치 통치가 일부러 포기한 우연한 안전, 곧 느림을 누리기 때문이다. 사람으로 이루어진 정부에서는 규범 사이의 충돌이 행위와 행위 사이의 틈에서 떠오른다. 관리가 망설이고, 부처가 법률가에게 묻고, 사건 목록이 몇 해를 잡아먹는다. 그 인간적 마찰 속에서 결함 있는 규제는 흔히 불어나기 전에 붙잡힌다. 재조정자에게는 그런 틈이 없다. 그것은 일반 규칙을 끊임없이 그리고 기계의 속도로 집행하며, 자기 규칙이 말하는 그대로를 할 것이다. 잘못된 것까지도, 큰 규모로, 아침 식사 전에 말이다. 집행하는 쪽이 망설일 수 없을 때, 규칙이 스스로 자기 우선순위를 지니고 있어야 한다. 스택에 있는 모든 규칙은 자신이 무엇에 종속되는지를 내부적으로 그리고 기계가 읽을 수 있게 알고 있어야 하며, 그리하여 충돌이 몇 해 뒤의 소송이 아니라 집행되는 그 순간에 풀려야 한다.

교의가 재구성 가능성을 유효성의 조건으로 삼는 까닭이 이것이다. 집행된 모든 결정은 자신을 낳은 논리의 정확한 판본을 인용하며, 모든 시민은 공적 상태로부터 그 도출을 다시 돌려 볼 수 있다. 공적 규칙과 공적 사실로부터 재구성될 수 없는 결정은 무효이다. 의심스러운 것도, 불복할 수 있는 것도 아니라 무효이다. 규범의 위계와 투명성 요건은 두 쪽에서 본 하나의 원리이다. 위로의 추적 가능성은 유효성이고, 바깥으로의 추적 가능성은 책임이다.

깊은 문법은 하이에크가 공급한다. 더 높은 일반성을 지닌 규칙은 그 아래 더 구체적인 규칙들의 형식만이 아니라 내용을 통제해야 한다고 그는 논변했으며, 판사를 법률에 묶는 것과 같은 논리가 입법부를 헌장에, 재조정자를 그 둘 모두에 묶는다. 그는 또한 기계의 속도로 움직이는 국가가 가장 진지하게 받아들여야 할 경고도 공급한다. 합법성은 법의 지배가 아니라는 것이다. 정당하게 수권된 엔진이 자신에게 주어진 규제를 충실히 돌리면서도 여전히 헌장을 침해할 수 있으며, 오직 양피지 위에만 존재하는 위계는 그의 표현대로 충분한 방어물이 되지 못한다. 헌법 심사가 이 질서에서 일급의 기능인 까닭이 그것이니, 각 층을 그 위층에 견주어 검사하는 일이 이따금의 소동이 아니라 상시의 활동으로 이루어진다. 그것을 수행하는 제도는 제7장에 속한다. 그리고 이 모든 것 아래에 노스가 냉정한 단서를 덧붙인다. 형식 규칙은 이미 지녀진 비형식적 제약을 실효화함으로써만 구속한다는 것이다. 인민이 자기 기대 속에 지니고 다니지 않는 위계는 그 논리가 아무리 우아해도 사문이며, 헌장이 법률로 도덕을 수입할 것이 아니라 한 사회가 이미 절반쯤 지키고 있는 약속을 성문화해야 하는 까닭이 그것이다.

연역 가능성 시험

위계가 낳는 가장 중요한 귀결은 가치 벡터 자체에 관한 것이다. Æ 벡터는 국가의 눈이다. 그것은 집계적으로 그리고 통계적으로, 정치체가 열 개의 가치 축에 걸쳐 어떻게 지내고 있는지를 읽는다. 위계는 그 헌법적 지위를 교의가 흥정 불가능하다고 여기는 정밀함으로 확정한다. 그 벡터는 진단의 목표일 뿐 결코 집행의 권원이 아니다. 그것은 입법부가 어떤 일반 규칙을 검토할지 이끌 수 있다. 그것은 결코 그 자체로 누구에 대한 강제 행위도 근거 지을 수 없다.

그 지위를 집행하는 것이 연역 가능성 시험이다. 강제적 결정은, 공개된 규칙과 사건의 사실만을 알고 Æ 판독은 알지 못하는 독립 재판소가 동일한 결론에 이를 수 있을 때에만 헌장에 부합한다. 그 평가가 결정의 하중을 떠받치고 있다면, 곧 그것 없이는 결론을 도출할 수 없다면 그 행위는 무효이다. 이 시험은 일반적 선을 향해 다스리는 어떤 국가에든 던져진 가장 오래된 반론에 답한다. 통치자의 판단에 맡겨진 공공복리라는 늘어나는 관념은 도덕이라는 외피 아래 자의에 고삐를 풀어 준다는 반론이다. 가치 통치가 채택하는 고전적 해법은, 법치국가가 목적이 아니라 방법을 한계 짓는다는 것이다. 가치의 균형을 감지하는 일은 적법하다. 매개되지 않은 강제로 그 판독을 좇는 일은 그렇지 않다. 국가는 자신의 집계적 도구가 정직하게 보여 줄 수 있는 무엇이든 볼 수 있으며, 자기 발로 서는 일반 규칙을 통해서만 자기가 본 것에 따라 행위할 수 있다.

일반화하면 이 시험은 구조 전체의 으뜸 규칙이 된다. 자신의 수권까지 추적될 수 없는 규범은 집행될 수 없다. 모든 부과금, 모든 교정, 모든 행정 행위는 규제와 법전과 헌법을 거쳐 헌장까지 위로 재구성되어야 하고, 공적 상태에서 그 특정한 결과까지 아래로 재구성되어야 한다. 그 자취는 목적이 중요하다고 해서 느슨해지지 않는다. 그것은 건너뛰고 싶은 유혹이 가장 큰 바로 그 자리에서 가장 강하게 성립하니, 「계기판이 요구했다」를 한 번이라도 권원으로 받아들이는 재조정 국가는 법을 원격 계측으로 갈아치운 것이기 때문이다.

규범이 들어오고, 바뀌고, 떠나는 방식

위계는 우선순위의 질서일 뿐 아니라 개정 가능성의 질서이며, 그 둘은 같은 하나의 사실이다. 노스의 발견은 정확하다. 제도는 각 층이 그 아래 층보다 바꾸기에 더 값비싼 중첩된 위계를 이루며, 상위 규칙이 하위 규칙을 구속하게 만드는 것은 바로 그 개정 비용의 기울기이다. 그것은 헌법적 장식이 아니다. 규제만큼 값싸게 바꿀 수 있는 「상위」 규범이란 곧 규제이다. 오스트롬은 공유재를 다스리는 공동체들의 현장 자료에서 출발하여 같은 구조에 독립적으로 이르렀다. 운영 규칙은 집합적 선택 규칙보다 더 쉽게 바뀌고, 집합적 선택 규칙은 헌법적 선택 규칙보다 더 쉽게 바뀌며, 협력이 수지에 맞을 만큼 모두의 기대를 안정시키는 것은 바로 더 깊은 층을 고치는 데 드는 값이 가파르게 오른다는 사실이다.

그리하여 층들은 설계로써 서로 다른 속도로 움직인다. 맨 아래에서 규제와 재조정자의 설정은 통상적 규칙 제정의 박자로 움직이며, 떠나도록 지어져 있다. 교정은 기한이 정해지고 기본적으로 일몰하며, 얼어붙는 대신 맥박처럼 뛰고 풀린다. 좋은 처신의 한 장면을 영구적 스키마로 성문화하는 일은 그것이 언젠가 달라진 조건에 나쁜 규칙으로 구속하리라는 것을 보장하기 때문이다. 그 위에서 법전은 통상적 입법으로 바뀌며, 헌법에 견주는 심사로 규율된다. 헌법 층은 초다수결로 바뀐다. 헌장의 개정 가능한 주변부는 그보다 더 높은 문턱으로 바뀐다. 그리고 손댈 수 없는 핵심은 어떤 개정 절차로도 바뀌지 않는다. 그것은 오직 정해진 구성 권력, 곧 스스로 창설자로서 행위한다는 것을 알고 있는 성원들의 깊은 초다수만이 통째로 대체할 수 있다. 인민 주권은 마지막 말을 간직한다. 다만 그 말을 하기 위해 이 질서가 아는 가장 높은 값을 치를 뿐이다.

가중치 투표는 이 구조 안에서 자기만의 정확한 영역을 가지며, 그 영역이 곧 그 한계이다. 시민은 열 개의 가치 축에 걸친 가중치를 투표하고, 그 투표는 자신이 건드리는 것에 대해 주권을 지닌다. 그것은 정당한 집약의 행위이며, 어떤 전문가도 한 인민을 대신해 내릴 수 없는 강조점의 선택이다. 그러나 가중치는 민주적이고 회계 규칙은 그렇지 않다. 시민은 측정의 규칙을 투표하지 않는데, 자를 다시 정의할 수 있는 다수는 어떤 결과든 꾸며 낼 수 있기 때문이다. 시민은 집단별 하한을 투표로 없애지 않는다. 그리고 핵심은 앞 장이 확정했듯이 가중치의 축 위에 아예 있지 않다. 빠르게 움직이는 가중치와 얼어붙은 핵심 사이에는 의도된 마찰의 대역이 놓여 있다. 축 자체의 정의는 가중치보다 느리게 움직이니, 경험이 결함을 보일 때 법은 개정될 수 있으나 그것을 가볍게 바꾸면 법에 힘을 주는 복종의 습관이 약해진다는 아리스토텔레스의 오랜 근거 위에서 그러하다.

두 가지 규율이 이탈과 정체를 다스린다. 첫째, 침묵은 승인이 아니다. 제도적 균형이 뜻하는 바는 오직 변화가 누구에게도 수고를 들일 값어치가 없어 보인다는 것일 뿐 누군가 동의한다는 것이 아니라고 노스는 경고하니, 개정 압력의 부재를 서 있는 틀에 대한 지지로 읽어서는 결코 안 된다. 둘째, 개정 가능한 주변부는 눈에 보이게 살아 있어야 한다. 아세모글루와 로빈슨의 역사는 포용적인 제도적 배치에 자연스러운 지속성이 없음을 보이며, 오직 파열로만 바뀔 수 있는 질서는 그것이 대체하려고 지어졌던 바로 그 썩은 구조물이 되어 버린 것이다. 건강한 위계란 아래층이 눈에 보이게 휘돌고, 가운데 층이 이따금 움직이며, 핵심은 결코 손대지지 않는 것이다. 핵심에 손대는 일이 인민에게 금지되어 있어서가 아니라, 적법한 길이 제시되어 있는데도 인민이 그 길을 거듭 마다하기 때문이다.

규칙인 정점, 그리고 오직 국지적으로만 최고인 것

오스트롬은 닫는 형상을 내놓는다. 규칙은 컴퓨터 언어가 중첩되는 방식 그대로 규칙 안에 중첩되며, 그 유비는 정확하다. 개별 판정은 응용 프로그램이고, 법전과 헌법은 런타임이며, 헌장은 어떤 응용 프로그램도 무시할 수 없는 운영 체제이다. 그리고 헌장 아래에조차 하드웨어가 놓여 있다. 가치 창출 자체의 기층, 곧 그 사회의 실제 역량과 흐름이며, 그것이 어느 층의 어떤 규칙이든 이룰 수 있는 바를 한계 짓는다. 어떤 규범도 파고들 수 없는 마지막 바닥은 헌장이 아니라 기층이니, 법은 현실을 배치할 뿐 불러내지 않는다는 것을 서서 일깨우는 것이다.

그녀의 두 번째 가르침은 정점을 정직하게 지킨다. 오래가는 큰 질서는 이미 스스로를 다스리고 있는 더 작은 단위들의 연합이며, 단일체를 위에서 아래로 값싸게 조립할 수는 없다. 그러므로 헌장은 오직 자기 나름의 살아 있는 규칙을 지닌 틀들 위에 놓인 연합의 층으로서만 정당하며, 결코 그것들의 기원이나 대체물로서 정당하지 않고, 한 공동체의 내적 국제(國制)는 더 큰 관할에 한계 지어지되 그것에 의해 저술되지는 않는다. 헌장은 국지적으로, 곧 그것을 비준한 각 질서 안에서 강행규범이며, 위계는 체계 어디에도 단일한 인격적 정점 없이 틀들을 가로질러 합성된다. 설계 전체가 한 문장에 담긴다. 복종은 위로 흐르고, 권위는 아래로 흐르며, 맨 위에는 아무도 소유하지 않는 규칙이 있고, 자기 수권을 보일 수 없는 것은 아무것도 집행되지 않는다.

교의 속에서

켈젠과 노스와 오스트롬과 하이에크에 근거한 온전한 건축은 헌장과 규범의 위계와 헌장 개관에 놓여 있으며, 제도적 계보는 노스와 오스트롬을 거쳐 흐른다.

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